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Megapuerto de Chancay y comercio internacional 506n24 oportunidades, desafíos y nuevas exigencias legales

Tue, 08 Apr 2025 22:25:52 +0000

Megapuerto de Chancay y comercio internacional: oportunidades, desafíos y nuevas exigencias legales

Las empresas peruanas que busquen ser parte de las cadenas de suministro globales deberán adaptarse a nuevas obligaciones, fundamentalmente en materia de sostenibilidad y derechos humanos.

Rocío Mellas Tue, 08/04/2025 - 18:25

“El Perú ha dado un salto estratégico con la puesta en marcha del Megapuerto de Chancay, pues integrará al país en las principales rutas de comercio internacional, especialmente con Asia. Más allá de las oportunidades comerciales, esto también supone nuevos estándares y exigencias en materia de sostenibilidad y derechos humanos”, anticipa André Cossio, socio de derecho laboral de Rubio Leguía Normand.

El objetivo del megapuerto de Chancay, que recibió una inversión de 3.400 millones de dólares, es impulsar el comercio y la economía internacional: se trata de una terminal portuaria multipropósito de gran capacidad, que facilita la ruta comercial Asia-Sudamérica.

Para Cossio, el megapuerto no solo abre oportunidades y desafíos, sino también una creciente presión normativa y comercial.

“Cada vez más compradores, inversionistas y financiadores condicionan las relaciones comerciales al cumplimiento de estándares robustos de human rights due diligence, especialmente en sectores exportadores y en infraestructuras estratégicas, como el Megapuerto de Chancay”, explica.

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Due diligence y derechos humanos, la piedra angular

A nivel internacional, existe una clara transición en materia de due diligence: de estándares voluntarios a obligaciones legales.

“Instrumentos como la Directiva de Debida Diligencia de Sostenibilidad Corporativa de la UE (CSDDD), las leyes sas y alemanas de due diligence, y la evolución de las guías OCDE, entre otras, están consolidando la exigencia de implementar procesos efectivos de prevención, mitigación y reparación de impactos en derechos humanos y medio ambiente. En materia laboral, la Declaración Tripartita de la OIT sobre Empresas Multinacionales y la Política Social también incorpora un enfoque vinculado a la Conducta Empresarial Responsable que incluye el respeto de los derechos humanos laborales como la prohibición de recurrir al trabajo infantil, al trabajo forzoso, los derechos de libertad sindical y negociación colectiva; y seguridad y salud en el trabajo”, señala Cossio.

Si bien Perú aún no cuenta con una ley específica de due diligence, el experto en derecho laboral destaca iniciativas como el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos (2021-2025), y determinadas regulaciones sectoriales vinculadas a la minería, pesca o infraestructura, que ya incorporan exigencias relacionadas.

“En el sector minero, por ejemplo, en 2020 se publicó la Guía de Derechos Humanos y Empresas, que recoge lineamientos voluntarios para incorporar procesos de due diligence en derechos humanos, sobre la base de los Principios Rectores de la ONU”, detalla.

Jorge Dávila, socio de derecho tributario del despacho peruano, reconoce que la presión internacional y contractual es creciente, en particular para empresas que integran cadenas de suministro globales.

“El principal riesgo no es solo reputacional, sino comercial: las empresas que no adopten estándares de due diligence adecuados pueden ser excluidas de mercados internacionales, restringidas en el a financiamiento o enfrentar litigios transnacionales. En un contexto donde el Megapuerto será un nodo clave de comercio global, adaptarse a estas exigencias ya no es opcional”, opina.

En el Congreso de la República hay un debate en torno al Proyecto de Ley N° 6940/2023-CR, que pretende establecer un marco normativo para la imputación de responsabilidad empresarial e implementación de mecanismos de debida diligencia para la protección de los derechos humanos y el medioambiente.

“De aprobarse, esta norma se aplicaría a todas las empresas que ejecuten actividades u operaciones o que tengan impacto en el territorio peruano, incluso cuando se ejecuten a través de sucursales, filiales, proveedores, subcontratistas, licenciatarios o se realicen a través de medios digitales, sea que estén o no domiciliadas en el Perú, sin importar su tamaño o nacionalidad de la participación accionaria”, adelanta Dávila.

No te lo pierdas: Las etapas de la diligencia debida en fusiones y adquisiciones

Evolución del cumplimiento normativo en el comercio internacional

La legislación peruana ha experimentado transformaciones significativas para alinearse con los estándares internacionales y facilitar el comercio exterior. Cossio y Dávila destacan:

El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TPP), suscrito por el Perú el 8 de marzo de 2018: representa uno de los acuerdos comerciales más ambiciosos y de mayor impacto estratégico para la economía nacional. “Este tratado, suscrito con Australia, Chile, México, Canadá, Nueva Zelanda, Japón, Singapur, Vietnam, Brunel y Malasia, tiene como objetivo principal la liberalización del comercio y la inversión entre sus , estableciendo reglas modernas y estándares elevados en materia de a mercados, propiedad intelectual, comercio digital, medio ambiente y derechos laborales. La entrada en vigor del TPP para el Perú se concretó el 19 de septiembre de 2021, tras la ratificación del Congreso y el cumplimiento de los procedimientos internos. Con ello, el país accedió a un bloque económico relevante, que genera oportunidades para la diversificación de mercados y la atracción de inversiones. Además, al eliminar progresivamente los aranceles en sectores clave como agroexportación, pesca y manufactura, se fortalece la competitividad de los productos peruanos en mercados estratégicos como Japón, Canadá y Australia, facilitando un comercio más dinámico y con reglas claras”, comenta Cossio.

“Los beneficios de este tratado son amplios: ha logrado el incremento sustancial en las exportaciones peruanas, especialmente en productos con valor agregado, gracias a las reglas de origen flexibles y la reducción de barreras comerciales; ha promovido la mejora de estándares laborales y ambientales, generando condiciones más equitativas para los trabajadores y fomentando el desarrollo sostenible; y ha generado una modernización de las reglas sobre el flujo de datos y el comercio electrónico, impulsando la transformación digital de las empresas peruanas y facilitando su inserción en la economía global”, resume Dávila.

Nuevo proceso de Transbordo Digital (DESPA-PG.11- versión 4): “Se modificó el Procedimiento General Transbordo, a fin de regularizar el uso del buzón electrónico para las notificaciones de actos y el uso de la dirección de correo electrónico registrada al presentar solicitudes a través de la Mesa de Partes Virtual de la SUNAT (MPV – SUNAT), para que la istración Aduanera realice comunicaciones vinculadas al despacho aduanero del régimen”, describen.
Resolución de Superintendencia N° 000027-2024-SUNAT/300000: “Se aprobó la facultad discrecional para no sancionar las infracciones relacionadas con el régimen de transbordo, conforme al artículo 197 de la Ley General de Aduanas, durante el periodo de estabilización del nuevo proceso digital de transbordo. Esta medida es aplicable a las infracciones tipificadas con los códigos N20 y N21 de la Tabla de Sanciones, siempre que se cumpla con ciertas condiciones, como la transmisión o registro de la información omitida y que la infracción se haya cometido entre el 18 de noviembre de 2024 y el 18 de febrero de 2025. Estas normativas y acuerdos reflejan el compromiso de Perú por modernizar su legislación aduanera y facilitar el comercio internacional, alineándose con las mejores prácticas y estándares internacionales”, considera Cossio.

Porque te ha interesado este tema: Panorama 2025 de M&A en Perú: ¿Cuáles son los sectores más importantes para la inversión y la tendencia del financiamiento?

¿Qué oportunidades regulatorias existen para facilitar el comercio exterior?

Según los expertos, existen diversas oportunidades regulatorias para mejorar la eficiencia en el comercio exterior en Perú:

Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE): “Mediante el Decreto Supremo No. 010-2009-MINCETUR, se aprobó la VUCE, herramienta que ha permitido la facilitación del comercio; ahora los operadores pueden realizar determinados trámites de exportación, importación y tránsito de mercancías de manera digital, reduciendo costos y tiempos istrativos. A través de la VUCE, se ha logrado optimizar la interacción con diversas entidades públicas, eliminando procesos presenciales engorrosos y promoviendo la transparencia. Asimismo, ha permitido mejorar la competitividad al agilizar autorizaciones, certificaciones y otros procedimientos clave para el comercio internacional. Su implementación ha contribuido a la modernización del comercio exterior peruano, alineándolo con estándares globales y facilitando una mayor integración en las cadenas de valor internacionales”, subraya Carla Zelada, asociada principal de Rubio Leguía Normand.
Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N°000008-2025-SUNAT/300000: “Se aprobó la facultad discrecional para no sancionar infracciones previstas en la Ley General de Aduanas, relacionadas con la transmisión de la documentación que sustenta la declaración aduanera de mercancías al régimen de importación para el consumo en forma digitalizada, que está vigente desde el 25 de marzo de 2025. Cabe tener en cuenta que esta medida aplica a las infracciones identificadas con los códigos N85, N86, P95 y P96 de la Ley General de Aduanas, cometidas entre el 31 de marzo y el 30 de junio de 2025. Dentro de los principales beneficios, existen dos puntos importantes: el período de adaptación, que brinda a los operadores de comercio exterior un plazo para adecuarse a la nueva exigencia de transmitir digitalmente la documentación sustentatoria, reduciendo el riesgo de sanciones durante este proceso de transición; y el fomento de la digitalización, que incentiva la modernización y eficiencia en los procesos aduaneros, promoviendo el uso de herramientas digitales”, comparte Zelada.

Te recomendamos leer: Acqui-hiring: Cuando en las adquisiciones se privilegia el talento

Nearshoring y trabajo remoto transfronterizo

La movilidad laboral internacional ha crecido con la expansión del nearshoring y los modelos de trabajo remoto transfronterizo. Ahora bien, ¿cuáles son los principales desafíos que enfrentan las empresas peruanas al contratar talento extranjero?

Legislación migratoria y laboral sobre la contratación de personal extranjero: “Es usual que existan regímenes y tratamientos diferenciados en atención a la nacionalidad del ciudadano extranjero, por los acuerdos internacionales suscritos por el Estado. Esto obliga a que las empresas cuenten con asesores que les brinden el soporte legal correspondiente para que los procesos de contratación no generen contingencias, tanto a la persona contratada como a la empresa misma”, recomienda Cossio.
Planificación de los procesos de contratación: “Dado que la legislación migratoria y laboral tienen tratamientos y procedimientos especiales con requisitos y plazos que considerar, resulta necesario que los procesos de contratación se programen, planifiquen y ejecuten con la debida antelación. Así, el inicio de las labores del personal extranjero podrá darse en la oportunidad requerida por la empresa sin exponerse a riesgos legales”, aconseja Zelada.
Establecer mecanismos de seguimiento y control. “Las empresas deben adoptar las medidas de control pertinentes para asegurar que los trabajadores extranjeros mantengan vigente su documentación migratoria, que es lo que les permite trabajar legalmente en el Perú”, indica Cossio.

“La legislación peruana ha establecido como porcentajes limitativos para la contratación de personal extranjero que no superen el 20% del total de trabajadores de la empresa; y que sus remuneraciones no superen el 30% del total de las remuneraciones que paga el empleador. Se ha previsto también supuestos de exoneración y excepción a estos porcentajes limitativos”, amplía Angel Ramírez, asociado principal del despacho peruano.

Más allá de las consideraciones a tener en cuenta para cumplir con la legislación local, incluir a talentos extranjeros en el staff puede ser muy competitivo: la movilidad internacional de talento puede tener un gran beneficio para empresas de comercio internacional.

“Las empresas con talento extranjero no sólo tienen una mayor gama de profesionales altamente capacitados y especializados, sino que enriquecen sus equipos con distintas culturas, experiencias y tipo de formación. Todo esto deriva en nuevas ideas y mayores oportunidades para acceder a mercados extranjeros, fundamentalmente si las empresas aprovechan el conocimiento local y los os que sus trabajadores extranjeros tienen en otros países”, resalta Carla Zelada.

Para saber más sobre el tema, puedes unirte al webinar Due Diligence y derechos humanos en el comercio internacional, impartido por André Cossio y Jorge Dávila, socios del despacho peruano Rubio Leguía Normand. Para inscribirte, haz clic aquí.

¿Quiénes pueden participar? “El webinar está dirigido a empresas exportadoras, operadores logísticos, inversionistas, asesores legales, gerencias de cumplimiento y sostenibilidad, e inclusive a autoridades vinculadas al comercio exterior y derechos humanos; y, en general, a cualquiera empresa u organización que pretenda integrarse en el comercio internacional”, invita Dávila.

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Las etapas de la diligencia debida en fusiones y adquisiciones 296o3z

Fri, 21 Mar 2025 17:27:03 +0000

Las etapas de la diligencia debida en fusiones y adquisiciones

La correcta ejecución del due diligence permite a los compradores tomar decisiones informadas, minimizar riesgos y maximizar el valor de la inversión.

Redacción Lexlatin Fri, 21/03/2025 - 13:27

Autor del artículo de opinión

Ricardo Chanis*

La diligencia debida (due diligence) es un proceso crítico en cualquier operación de fusión o adquisición (M&A). Su objetivo es evaluar a fondo la empresa objetivo, identificar riesgos y oportunidades, y garantizar que la transacción genere valor para el comprador. Sin una diligencia debida adecuada, los compradores pueden enfrentarse a sorpresas financieras, problemas regulatorios y desafíos operacionales que pueden afectar la viabilidad del acuerdo.

Este artículo detalla las distintas fases de la diligencia debida y su importancia en cada etapa de una transacción de M&A.

Fases de la diligencia debida

1. Análisis preliminar: Evaluación de datos públicos

En la fase inicial, el análisis se centra en información pública de la empresa objetivo. En este punto, un equipo reducido revisa informes financieros, datos de mercado y otros documentos accesibles para evaluar si la operación es estratégicamente viable. El enfoque en esta etapa es determinar si la transacción tiene sentido desde una perspectiva financiera o estratégica antes de comprometer recursos adicionales.

2. Evaluación intermedia: Información privada y asesoría externa

Si la empresa objetivo pasa el primer filtro, el equipo de diligencia debida se amplía para incluir asesores externos y especialistas en integración. En esta fase, además de la información pública, se accede a ciertos datos privados proporcionados por la empresa vendedora. Se busca asesorar a los negociadores de la Carta de Intención (LOI, por sus siglas en inglés) y planificar una revisión más detallada de la transacción.

3. Revisión exhaustiva: Análisis detallado de documentos

Una vez que se ha firmado una LOI, la empresa vendedora facilita un data room, donde el comprador puede analizar documentos privados clave. En esta fase se revisan aspectos como:

Estados financieros detallados
Contratos con proveedores y clientes
Propiedad intelectual y licencias
Cumplimiento normativo y litigios pendientes

El objetivo es que los negociadores cuenten con la información suficiente para definir el precio final y los términos del acuerdo, incluyendo representaciones y garantías.

No dejes de ver: Los tipos de transacciones en fusiones y adquisiciones

4. Verificación final: Evaluación en terreno y preparación para la integración

En la última etapa, el equipo de diligencia debida se expande significativamente y se llevan a cabo actividades como:

Visitas a las instalaciones
Entrevistas con el equipo directivo y empleados clave
Revisión de informes de consultores externos
Validación de representaciones y garantías

Esta fase es crucial para detectar posibles inconsistencias en la información y preparar una integración post-fusión efectiva.

Beneficios de una diligencia debida rigurosa

Llevar a cabo una diligencia debida bien estructurada proporciona múltiples ventajas:

Minimización de riesgos: Identifica pasivos ocultos, problemas legales y financieros que podrían afectar la transacción.
Optimización de la valoración: Permite establecer un precio justo con base en datos reales y proyecciones fundamentadas.
Estructuración efectiva del acuerdo: Facilita la negociación de términos y condiciones, incluyendo cláusulas de protección.
Éxito en la integración post-fusión: Ayuda a planificar estrategias para fusionar equipos, procesos y operaciones sin contratiempos.

Conclusión

La diligencia debida es un pilar fundamental en cualquier transacción de M&A. Su correcta ejecución permite a los compradores tomar decisiones informadas, minimizar riesgos y maximizar el valor de la inversión. Asegurar una revisión meticulosa de la empresa objetivo, apoyándose en expertos y herramientas adecuadas, es clave para cerrar acuerdos exitosos y sostenibles a largo plazo.

*Ricardo Chanis es socio fundador de Chanis.

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Corrupción en Latinoamérica 1m6t60 El compliance gana terreno ante la inaplicación de las normas

Fri, 26 Apr 2024 14:48:23 +0000

Corrupción en Latinoamérica: El compliance gana terreno ante la inaplicación de las normas

La corrupción sigue generalizada en la región, según encuesta 2024 de Miller & Chevalier.

Jesús Hurtado Fri, 26/04/2024 - 10:48

Dos conclusiones básicas resaltan de la edición 2024 de la Encuesta sobre Corrupción en América Latina que conduce la firma estadounidense Miller & Chevalier: que la corrupción sigue siendo generalizada en toda la región y que el compliance se ha convertido en la gran herramienta de contención, incluso por encima de la aplicación de leyes y normativas.

En su quinta edición, la encuesta revela una cierta mejoría en cuanto a la percepción que se tiene sobre la corrupción como obstáculo para realizar negocios, indicador que cayó a 46 % (desde el 54 % registrado en 2020), dato que corrobora una tendencia que se materializa en los casi 20 puntos porcentuales que ha disminuido este índice desde que el sondeo se realizó por primera vez, en 2008.

Sin embargo, para los analistas de la firma, las prácticas ilegales siguen estando “sólidamente arraigadas” en el tejido empresarial latinoamericano, pese a los esfuerzos gubernamentales y corporativos que se vienen haciendo para minimizar sus efectos.

Desafortunadamente, como lo demuestra la encuesta, la corrupción pública sigue siendo un desafío endémico en gran parte de las Américas, donde los partidos políticos, las autoridades locales o municipales y los funcionarios del Poder Ejecutivo son percibidos como las tres instituciones públicas más corruptas (72 %, 66 % y 65 %, respectivamente), dice el informe de Miller & Chevalier.

Te sugerimos leer: Latinoamérica sacudida por la corrupción: ¿Qué pasa en Perú, Colombia, Chile y Uruguay?

Avances corporativos

Aunque varios países de la región han afinado sus instrumentos legales de lucha contra la corrupción, son las estrategias de cumplimiento corporativo el principal impulso de las mejoras contra prácticas ilegales.

“Más empresas han desarrollado elementos sofisticados de programas de cumplimiento y la experiencia nos dice que una vez que lo hacen es probable que estos programas se mantengan a largo plazo”, afirma Matteson Ellis, líder de la práctica anticorrupción en América Latina de Miller & Chevalier.

Destaca —además— que las empresas que recurren a estas prácticas no lo hacen con un espíritu altruista, sino que ven el valor que a largo plazo aporta el buen gobierno corporativo y el cumplimiento en general. Esto se evidencia cuando se tiene que el 65 % de los encuestados afirma que ha aumentado la importancia que las empresas dan a estos parámetros como estrategia de lucha contra la corrupción.

En este mismo orden, dos tercios (66 %) de los encuestados indicaron que sus organizaciones llevan a cabo programas de due diligence de anticorrupción relacionados con procesos de fusiones y adquisiciones, cifra que es 23 puntos porcentuales superior a la obtenida en 2020 (43 %), lo que sugiere que en los últimos años las empresas han visto como importante el aporte de esta práctica para mejorar los estándares del compliance.

Debes leer esto: 12 años de lucha y Latinoamérica mantiene el mismo nivel de corrupción

¿De qué manera ha ayudado esto?

Al revisar los resultados históricos, estos sugieren que la mayor adopción de programas de cumplimiento corporativo ha mejorado el entorno empresarial en toda la región, incluso en países donde los gobiernos no hacen cumplir las leyes anticorrupción, siendo las multinacionales (91 %) más propensas a tomar medidas al respecto que las empresas locales o regionales (72 %).

Esto se traduce en que un porcentaje menor de empresas trasnacionales (34 %) aseguran que han perdido negocios debido a competidores corruptos que empresas locales o regionales (45 %), resultados que son más favorables respecto a los obtenidos en estudios anteriores (46 % para multinacionales y 59 % para empresas locales/regionales en 2016).

“Estas mejoras son paralelas al aumento en la adopción de programas de compliance para multinacionales y empresas locales o regionales durante el período”, afirman desde Miller & Chavalier.

Tienes que enterarte: Corrupción en América Latina: la oportunidad que genera la tecnología y la cooperación

A destacar

Tras ratificar que entre los hallazgos más significativos de la encuesta está la creciente importancia de los programas de cumplimiento para las empresas y el grado de sofisticación que están teniendo estos, Alejandra Montenegro Almonte, líder del departamento internacional en Miller & Chevalier, afirma que es probable que estos programas se conviertan en parte del tejido de sus organizaciones.

No obstante los positivos resultados, expresan su preocupación por desequilibrios que siguen observado en varios de los países de gran influencia en la región. En Brasil destaca el alto grado de pesimismo relacionado con la actual aplicación de la ley anticorrupción, mientras que en México inquieta la falta de confianza en la fiscalía. En Colombia se percibe un creciente riesgo de corrupción, en tanto que en el Perú es de resaltar el deterioro del clima de aplicación de la ley.

Con respecto a la proyección de la encuesta a futuro, esta señala que se prevé mantener la continuidad con preguntas “sustancialmente similares”, lo que permitirá tener una medición a largo plazo de los parámetros que han evaluado en estos 16 años.

“La naturaleza longitudinal de nuestro enfoque es única y nos permite adoptar una perspectiva a largo plazo. Además, seguiremos abordando cuestiones de interés oportuno, como las preguntas de esta edición sobre arbitraje”.

Es de tu interés: ¿Qué hacer cuando surgen investigaciones por corrupción en la firma?

Mejor panorama legal

Desde la pasada edición de la encuesta, al menos ocho países han mostrado avances en cuanto a sus leyes anticorrupción, algunas de ellas directamente relacionadas con el asunto empresarial con el fin de dar una mayor transparencia a todas las transacciones que involucre al sector privado, al tiempo de incentivar la aplicación de mecanismos de compliance que apoyen la lucha contra la ilegalidad.

En 2021, Ecuador reformó lo concerniente a delitos del sector privado en su Código Penal y, ese mismo año, Colombia legisló para estimular la implementación de programas de compliance. En tanto, en 2022, Brasil decretó la regulación de la Ley de Empresas Limpias, mientras que Chile estrenó, en 2023, la Ley de Delitos Económicos, Perú modificó su ley de responsabilidad penal corporativa y Costa Rica reformó varias leyes relacionadas con el soborno.

De alguna manera, los avances en la legislación anticorrupción han mejorado la percepción sobre su efectividad: mientras en 2020 un 37 % de los encuestados señalaba que las leyes no eran eficaces, este año el porcentaje cayó a 26 %. También ha mejorado la percepción sobre el enjuiciamiento a los culpables: 75 % lo cree así versus 64 % cuatro años atrás.

Sin embargo, la baja denuncia de los delitos sigue siendo una deuda: solo 16 % de los encuestados afirmó haber dado parte sobre casos de corrupción, mientras que 84 % no lo hizo. Las principales razones para no informar se deben a la falta de confianza en el poder judicial (54 %), en los servicios de la fiscalía (52 %) y, en menor grado, la falta de confianza en la policía (31 %).

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La corrupción campea

Aunque con matices distintos, los datos que aporta la quinta encuesta sobre corrupción en la región de Miller & Chevalier guardan relación con el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) 2023 de Transparencia Internacional. En ambos estudios, Venezuela figura como el país más corrupto para los negocios en la región, un nada honroso apartado en el que es acompañado por Nicaragua y Bolivia, según la encuesta de M&A; mientras que para Transparencia es secundado por Haití, Nicaragua, Honduras y Guatemala.

Un dato que llama la atención es que, por primera vez en 16 años, según el documento de las conclusiones de la encuesta, "las muestras de Nicaragua y El Salvador fueron estadísticamente insignificantes, lo que sugiere que la corrupción y represalias contra los críticos del gobierno inhiben la participación empresarial".

Los analistas de Miller & Chevalier recuerdan que desde 2018 Nicaragua ha sufrido inestabilidad política y mayores esfuerzos por parte del gobierno para sofocar la disidencia, pero no para hacer cumplir la ley contra la corrupción.

En cuanto a El Salvador, señalan que las tensiones entre el gobierno y las bandas criminales han hecho que las autoridades prioricen este conflicto y, aunque ha habido pronunciamientos contra la corrupción, es probable que esto sea más producto de una motivación política que un compromiso sincero por combatirla.

“Observamos que los ciudadanos de ambas jurisdicciones temen participar en actividades que puedan percibirse en contra del gobierno”, acota el estudio.

Es de tu interés: CTA: ¿Cuáles son las normas de transparencia que deben cumplir las empresas en EE.UU. a partir de 2024?

Brasil: ejemplo y decepción

Como la economía más grande de la región, Brasil es foco necesario de atención al hablar de corrupción, máxime cuando el país que, desde 2014, se convirtió en referencia de lucha contra este flagelo, haya retrocedido en la percepción que tienen sus ciudadanos sobre el régimen anticorrupción. Esto se demuestra cuando se tiene que del 86 % que en 2020 creía probable que un delincuente sería procesado, para 2024 el porcentaje bajó a 71 %.

Al hablar sobre el tema, Eloy Rizzo Neto, socio de Demarest en la práctica de investigaciones corporativas, con foco en compliance y ESG, dice que el país está viviendo un periodo de “resaca” tras la operación Lava Jato, cuyos resultados fueron empañados por los hechos al margen de la ley, que demuestran que no se respetó el debido proceso legal durante las investigaciones.

“El Poder Judicial está para aplicar la ley y, si en el transcurso del proceso se comprobó que hubo nulidades procesales, le corresponde anular el proceso, así de simple”, señala, en referencia a la anulación de las condenas contra el exgobernador de Río de Janeiro, Sérgio Cabral, uno de los más influyentes acusados por este caso.

Pese a ello, es innegable que Brasil es el país de América Latina más avanzado en la lucha anticorrupción. Varios factores han confluido para ello: por un lado, en 2008 comenzó a ser aplicada la US Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos), que obliga a las empresas de ese país a establecer políticas de cumplimiento más estrictas. A ello se añade que en 2013 Brasil promulgó su nueva Ley Anticorrupción.

De allí que, desde 2014, las empresas brasileñas sujetas a la FA y aquellas investigadas en relación con Lava Jato se han visto obligadas a invertir en programas de integridad, lo que, a juicio de Rizzo Neto, produjo un efecto cascada en todo el tejido empresarial brasileño.

Esto sustenta la reiteración del especialista respecto a que Lava Jato vino a revolucionar el andamiaje del compliance brasileño que —a su entender— ha madurado en 10 años lo que al mercado norteamericano le costó cuatro décadas de aprendizaje, llevando a los profesionales del área a desarrollar programas de integridad “extremadamente sólidos”.

“Por estas razones puedo decir que hoy los brasileños que trabajan en el cumplimiento anticorrupción están en la cima de la lista de los profesionales más sofisticados y calificados para actuar en el área, ahora y me atrevo a decir que en los próximos años”.

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Normas que impulsan el due diligence ambiental en la cadena de suministro j3d6p

Mon, 08 Aug 2022 14:15:22 +0000

Normas que impulsan el due diligence ambiental en la cadena de suministro

El caso más avanzado es el alemán. A partir de enero todas las compañías con más de 3.000 empleados deberán adoptar medidas de cuidado en toda su cadena de suministro.

Gabriela Quevedo Mon, 08/08/2022 - 10:15

Autor del artículo de opinión

Márcio Pereira, Beatriz Paulo de Frontin y Marlus Oliveira *

Desde hace algún tiempo, la comunidad europea ha adoptado altos estándares para la protección del medio ambiente y los derechos humanos. Hoy, algunas regulaciones recientes también han extendido la verificación de estos parámetros a las cadenas de suministro extranjeras. Existe una fuerte tendencia a exigir políticas ESG a las empresas y, en consecuencia, estas aumentan su deber de diligencia en las relaciones corporativas.

Te puede interesar: Cumplir con los objetivos ESG desde la gerencia legal

La Ley de la Debida Diligencia de la Cadena de Suministro (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – LkSG, 2021) de Alemania, en línea con la Ley de Vigilancia de Francia (2017) y la Ley de Debida Diligencia de Trabajo Infantil de los Países Bajos (2019), internaliza obligaciones para que las empresas que tienen cadenas productivas globales hagan seguimiento, prevengan y mitiguen los riesgos ambientales y de derechos humanos, bajo pena de responsabilidad.
La primera ley citada, la alemana, también obliga a las empresas con más de 3.000 empleados a adoptar medidas de cuidado en toda su cadena de suministro efectivo desde enero de 2023.

Los riesgos de violaciones a los derechos humanos incluyen el trabajo infantil y esclavo, la seguridad laboral, la libertad de asociación, la igualdad de trato, el uso excesivo de la fuerza y otros actos u omisiones.

En el frente ambiental, la ley alemana establece especial preocupación por los riesgos derivados de productos peligrosos (como el mercurio) y residuos sólidos, mientras que algunas formas de contaminación son tratadas por la ley como un riesgo para los derechos humanos. Obviamente, sus efectos ya son perceptibles en Brasil.

Te puede interesar: ¿Qué es el diseño de los servicios legales?

Efectos en jurisdicciones extranjeras: caso Brasil

La Ley de Debida Diligencia alemana obliga a las empresas a garantizar, a través de diferentes medidas, que sus proveedores directos no vulneren los derechos humanos ni al medio ambiente. Mientras que, con respecto de sus proveedores indirectos, exige que se realicen análisis de riesgo en caso de quejas o indicios de violaciones.

Para cumplir con estas obligaciones, las empresas alemanas que importan productos brasileños ahora pueden exigir la presentación de informes periódicos, auditorías y debida diligencia.

Las empresas brasileñas, como proveedores extranjeros, deben ser conscientes, ya que el incumplimiento de las normas relativas a los temas elegidos por la ley alemana puede dar lugar a sanciones contractuales y solicitudes de corrección de prácticas y procedimientos. Se espera la actualización y perfeccionamiento de las cláusulas contractuales que versan sobre obligaciones indemnizatorias, rendición de cuentas y posibilidad de terminación de contratos por incumplimiento de deberes ambientales y de derechos humanos.

También es posible que la ley alemana fomente la presentación de demandas en otras jurisdicciones por violaciones ambientales y de derechos humanos en Brasil, lo que ya es una realidad en jurisdicciones como los Países Bajos, Inglaterra y Francia.

No dejes de leer: Criterios ESG en los arbitrajes: ¿Cómo funcionan los Dispute Boards?

Los exportadores brasileños que pretendan mantener o ampliar sus negocios con socios comerciales europeos deben estar cada vez más conscientes de los nuevos requisitos socioambientales y estar preparados para demostrar el cumplimiento de las normas y reglamentos. La Comunidad Europea está discutiendo actualmente una nueva directriz, aún más completa, sobre este deber de cuidado. En cuanto a la ley alemana, se pueden observar algunos reflejos en el mercado brasileño a lo largo de este año a través de la solicitud de información y acciones de compliance destinadas al informe inicial de la ley en 2023.

* Márcio Pereira, Beatriz Paulo de Frontin y Marlus Oliveira, socio y abogados del Medio Ambiente y Cambio Climático de BMA Advogados, respectivamente.

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Pandora Papers y la importancia de la debida diligencia 612w6u

Mon, 11 Oct 2021 19:02:45 +0000

Pandora Papers y la importancia de la debida diligencia

La empresa asociada a una organización establecida en un paraíso fiscal puede sufrir impactos, no solo en su imagen.

Marisol Marín Mon, 11/10/2021 - 15:02

Autor del artículo de opinión

Eduardo de Avelar Lamy

El Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ, por sus siglas en inglés) publicó recientemente una lista de propietarios de empresas establecidas en paraísos fiscales. Según los datos reportados, al menos 35 líderes mundiales y más de 300 funcionarios públicos de alto rango tienen empresas offshore en países considerados de alto riesgo fiscal, es decir, que ciertas lagunas en su legislación podrían permitir la reducción de impuestos por medios ilícitos.

Llama la atención que muchas de las personas mencionadas en la investigación cuentan con ingresos millonarios, son figuras públicas o personas que ocupan cargos políticos y están involucrados en decisiones estructurales de ciertos países. El caso Pandora Papers, sin duda, proporciona una valiosa lección desde el punto de vista de la gestión de riesgos corporativos.

Te invitamos a leer: ¿Cómo identificar un paraíso fiscal?

Conceptos clave

Desde el punto de vista del compliance, antes de entrar al fondo del asunto, es importante definir algunos conceptos para las y los lectores:

Los paraísos fiscales se encuentran en países o estados en los que la carga tributaria es muy pequeña o nula y permiten a las empresas mantener la confidencialidad de su constitución corporativa.
A su vez, una empresa cuyas actividades tienen lugar "más allá de la costa", concepto comúnmente conocido como offshore, y ha sido establecida fuera del domicilio fiscal de su gerente, en la mayoría de los casos, refiere a una estructura creada con el fin de proteger los activos contra la inestabilidad del mercado en los países de origen de sus socios o inversores.
En ese sentido, la persona que busca la evasión fiscal puede utilizar, como herramienta, la creación de una sociedad con ventajas fiscales en un paraíso de este tipo. De este modo, la autoridad tributaria de su domicilio de recaudación tendrá dificultades para mapear sus operaciones y multarla por los impuestos adeudados, esto es porque, precisamente, estas figuras pueden mantener oculta la participación dentro de las organizaciones.
En principio, garantizar una recaudación tributaria muy inferior a la que tendría en su país de domicilio fiscal puede constituir un fraude al sistema tributario de su país de origen.

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Due diligence

Las empresas que cuentan con mecanismos internos de gestión de riesgos, como controles de integridad (due diligence) y un programa de cumplimiento estructurado, por regla general, aplican una contención de riesgos corporativos para evitar cualquier negociación con organizaciones ubicadas en paraísos fiscales.

El motivo de las comprobaciones de cumplimiento preventivo y las rutinas de evasión de negociaciones es que, con frecuencia, estas empresas se eligen para cometer delitos como blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y, por supuesto, evasión fiscal. Debido a que los registros de las empresas en los paraísos fiscales contienen menos información que la que se necesita para istrar empresas en un país con una carga fiscal normal, resulta fácil utilizar a las offshore como sede para la comisión de tales delitos. Cuanto menor sea la transparencia exigida será más fácil ocultar actos contrarios a la ley.

Por ello, la empresa asociada a una organización establecida en un paraíso fiscal puede sufrir importantes impactos, no solo en su imagen, sino también en términos económicos y legales. Si una de estas empresas ubicadas en paraísos fiscales comienza a ser investigada, es posible que los socios comerciales y los clientes también entren en la mira de las autoridades, en paralelo, sus operaciones también podrían ser cuestionadas.

En este sentido, aunque la empresa no tenga absolutamente ninguna acción irregular, el mero hecho de tener una organización incorporada en un paraíso fiscal como socio comercial puede llevar a sus directores a una investigación criminal o, peor aún, a una acción criminal.

Te puede interesar: 12 años de lucha y Latinoamérica mantiene el mismo nivel de corrupción

Figuras públicas

El caso Pandora Papers trae otro importante detonante: la facilidad para ocultar la participación accionaria hace que la apertura de sociedades offshore sea extremadamente interesante para figuras públicas y personas políticamente expuestas que son, por sí mismas, contrapartes de riesgo extremadamente alto desde el punto de vista del cumplimiento.

Además del riesgo inherente, se puede identificar otro muy relevante cuando se trata de gestionar el riesgo corporativo: la empresa que negocia con offshore puede estar tratando con una organización que tiene, en su estructura, a una persona pública o políticamente expuesta.

Recordemos que entre los 35 es públicos que tienen sucursales en paraísos fiscales se encuentra el presidente de Azerbaiyán, el primer ministro de la República Checa; el presidente de Chipre; un exprimer ministro inglés; los presidentes de Ucrania y Rusia, y altos cargos públicos escalonados de diferentes países.

El riesgo de mantener una relación cercana —especialmente empresarial— con personas políticamente expuestas o figuras públicas es el aumento exponencial de la exposición a delitos de corrupción (principalmente en la modalidad pública, pero también en la versión privada en países que lo prevén). Las empresas cuyas estructuras corporativas cuentan con personas públicas tienen más probabilidades de verse involucradas en situaciones de soborno y pagos de facilitación.

Te recomendamos: Pandora Papers: Brasil discute el futuro de su ministro de Economía y presidente del Banco Central

Al existir una diligencia eficaz, cierta agilidad y, sobre todo, claridad de propósito, no es necesario que las organizaciones corran el riesgo de abrir las cajas de Pandora.

* Eduardo de Avelar Lamy es socio del bufete de abogados Lamy & Faraco Lamy y presidente del Comité de Cumplimiento de la OAB/SC.

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Mon, 05 Oct 2020 20:06:30 +0000

Los problemas con el nuevo procedimiento M&A en Perú

La última modificación a la norma ocurrió en agosto, el procedimiento entrará en vigencia en el primer trimestre del año

Ana Karen de l… Mon, 05/10/2020 - 16:06

Autor del artículo de opinión

Carlos Arata y Wilfredo Cáceres

El año 2021 marcará un cambio radical en el mercado de fusiones y adquisiciones en Perú. En el primer trimestre del 2021 entrará en vigencia la norma que establece un control previo para las concentraciones empresariales, el momento es relevante: nos enfrentamos a la crisis económica del coronavirus.

En noviembre de 2019 se aprobó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 -que aprueba el procedimiento de control previo de concentraciones empresariales, este fue modificado en mayo de 2020 por el Decreto Legislativo N° 1510- y en agosto el de la Comisión de Protección al Consumidor del Congreso de la República. Aunque el último aún no ha sido publicado, en julio de este año se dio a conocer un primer proyecto de dicho reglamento.

Ya entrando al último trimestre del año, el mercado todavía no tiene claridad sobre este procedimiento, perjudicando a varias empresas y empresarios que deben, justamente, tomar decisiones informadas dentro de una coyuntura económica adversa.

En el DL 1510 se dispuso que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) debía analizar, como factor de transición, la “grave situación de crisis de algunas de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración, debidamente acreditadas por las partes notificantes”. Esto significa que Indecopi podrá tomar en cuenta dicho factor al momento de evaluar el expediente.

Sin embargo, ninguno de los instrumentos legales antes citados brinda mayores detalles o criterios de evaluación para dar seguridad a las compañías, empresarios e inversionistas.

Gun Jumping y la obligación de Standstill

Es importante mencionar la obligación de Standstill que regula el artículo 22 del DU 013-2019. Esta obligación establece que hasta que la autoridad de competencia no apruebe la transacción, las partes deberán mantener su independencia. Así, por ejemplo, una cláusula en donde el comprador en una adquisición de acciones tenga alguna injerencia sobre el curso ordinario del negocio de la compañía target antes del cierre, no sería válida e Indecopi podría imponer sanciones a las partes. El incumplimiento a esta norma es denominado en inglés como Gun Jumping.

Sin embargo, ni el DU 013-2019 ni sus modificaciones establecen expresamente cuáles son los actos que efectivamente serían prohibidos por la autoridad de competencia. Conforme a la experiencia internacional, habría una potencial sanción por Gun Jumping si las partes de la transacción conciertan precios o cuotas de mercado o el comprador, indirectamente, tiene injerencia en el negocio.

Transacciones con empresas en crisis financiera

Cuando una compañía está en una crisis económica se afecta la cadena de producción y se puede generar incumplimiento de obligaciones. Eventualmente esto conllevará al despido de trabajadores. Los órganos corporativos deberán tomar decisiones de manera rápida y acertada para salvaguardar el negocio: ¿cómo podría afectar el procedimiento de control previo de concentraciones dichas decisiones?

Según el DU 013-2019, el plazo del procedimiento en la primera fase es de 30 días (sin contar el plazo de postulación) y hasta 90 días adicionales en caso de que se traslade a una segunda fase. Es decir, dicho procedimiento podría tomar al menos unos 6 meses para obtener la autorización del Indecopi. ¿Este plazo no sería muy largo para una compañía que requiere una desinversión o el ingreso de un inversionista para que se mantenga a flote? Asimismo, debido a la obligación de Standstill, el adquirente o inversionista no podrá realizar ninguna acción para salvaguardar el estado de esta empresa.

Por otro lado, el DL 1510 creó un procedimiento de notificación simplificada y el proyecto del reglamento señala que este procedimiento será aplicable para cuando los agentes económicos que intervienen en la transacción o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado relevante o no participen en la misma cadena productiva o de valor que la compañía. También cuando la transacción haga que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto. En ninguno de estos casos se considera si las empresas están pasando por una grave situación económica.

Hay que tomar en cuenta que lo más probable es que sean precisamente los competidores o los inversionistas que tengan experiencia en el sector los que van a adquirirlas. Un nuevo actor en el sector, sea nacional o extranjero, no actuará con la misma inmediatez que una compañía que ya tiene conocimiento de la industria.

Asimismo, cuando un comprador o inversionista decide adquirir una compañía realiza un due diligence para definir su valorización. De esta manera, debido a que la firma del contrato de compraventa o inversión y la fecha de cierre del mismo se realizará de manera diferida, dicho comprador o inversionista esperará que no haya cambios sustanciales que afecten el valor de la compañía. Pero el estado de una empresa en crisis económica sí varía de manera acelerada, por lo que los cierres de la transacción deben realizarse lo más rápido posible.

Si dicho cierre demora varios meses, entonces la compañía objetivo se verá en la disyuntiva de tener que mantenerse a flote y no afectar el valor. Por ejemplo, podría acceder a un financiamiento para cumplir sus obligaciones pero esto conllevaría a que los pasivos de la compañía objetivo también aumenten afectando el valor patrimonial y, por ende, el precio acordado. Otro riesgo sería si se incumplen obligaciones con acreedores y estos puedan iniciar un proceso concursal; ninguna de las normas citadas establece un mecanismo para suspender el inicio de procesos concursales mientras dure el procedimiento de control previo. Y, nuevamente, se debe añadir a todo esto que el comprador o inversionista debe cumplir su obligación de Standstill.

En conclusión, aunque sí es importante tener un procedimiento de control previo de concentraciones empresariales para evitar efectos anticompetitivos en el mercado, es importante tener en cuenta un procedimiento especial para que las empresas que se encuentren en crisis económica puedan ser evaluadas de manera expedita para que no se generen afectos adversos a la transacción.

*Carlos Arata es socio y Wilfredo Cáceres es asociado del área corporativa de Rubio Leguía Normand.

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Fri, 14 Aug 2020 20:39:22 +0000

Con la reapertura de la economía, se disparan las operaciones M&A peruanas

Socios de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados analizan el impacto de la pandemia del COVID-19

Ana Karen de l… Fri, 14/08/2020 - 16:39

Esta entrevista a José Antonio Payet y Susan Castillo, socios de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados especializados en derecho corporativo y financiero, forma parte del #ReporteÁgora: Las firmas legales que lideran el mercado peruano comentan la crisis

Las adquisiciones de empresas durante este primer semestre de 2020 representan el 45,6 % de las que se realizaron en el mismo periodo del año pasado, de acuerdo con nuestro #ReporteÁgora. Enero y febrero habían sido los meses de mayor actividad, esto cambió en junio, situación que coincide con la reapertura de la economía. En este último mes del semestre se logró la suma más elevada del periodo con 1.606 millones de dólares.

Susan Castillo

La operación que abrió las adquisiciones de ese mes fue la compra de Tramarsa Flora, empresa peruana de servicios marítimos, efectuada por PSA Marine, subsidiaria de PSA Internacional. En esta compra, Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados asesoró a PSA Marine.

Abril y mayo, a su vez, han sido los peores meses para la práctica. Muchas operaciones se suspendieron y gran parte de la actividad registrada tuvo que ver con acuerdos ya avanzados. Explicado por José Antonio Payet y Susan Castillo, socios de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, desde un punto de vista operativo, antes de que se flexibilizaran las medidas del Gobierno peruano, el principal obstáculo ha sido la imposibilidad de movilizarse. Consecuencia del cierre de fronteras y las restricciones de aislamiento social, una serie de procesos due diligence quedaron suspendidos ya que la mayor parte de la documentación de las empresas objetivo estaba en sus oficinas. Por otro lado, a decir de los expertos, el cierre de fronteras ha representado la imposibilidad para los inversionistas extranjeros de venir al país y revisar el estado o situación de los activos que desea comprar.

José Antonio Payet

De acuerdo con los especialistas, la publicación continua de normas que establecen requisitos para operar en este contexto también ha entorpecido los tratos, pues se ha generado un escenario incierto para los inversionistas.

Pero las transacciones no fueron ignoradas en la agenda del Ejecutivo. En mayo se postergó la entrada en vigencia de la norma de control de concentraciones hasta marzo de 2021. Inicialmente se había previsto que comenzaría a regir en agosto.

¿Cuáles estrategias deberían implementar las compañías para afrontar la crisis y mantener (o aumentar) su participación de mercado?

Depende de la industria. En muchos sectores las empresas ven una reducción de su mercado y aún así siguen siendo viables en el mediano y largo plazo. En estos casos, la estrategia debería ser reducir los costos, algo que obliga a revisar procesos; el escalamiento de las operaciones y la potencial consolidación con competidores. Entre otras medidas, estas puedan generar eficiencia. Ya estamos viendo a varios clientes importantes trabajando con consultores especializados para implementar estas estrategias.

En otros sectores la crisis afecta en mayor medida la viabilidad en el mediano plazo, es el caso de una sala de conciertos, restaurantes o discotecas. Para estas industrias vemos que las estrategias que pueden implementar para recuperar el nivel de actividad que tenían o bien para aumentar su participación en el mercado son la reinvención o expansión del negocio y la innovación.

Se ha visto que muchas empresas de estos sectores a nivel mundial han modificado sus líneas de negocio para generar nuevos flujos en un escenario donde su negocio core estaba impedido de operar o tenía poca acogida. Así, compañías pequeñas y grandes han incursionado en nuevas actividades o productos que son de mayor necesidad en esta época, utilizando los activos que solían tener para atender su rubro principal. Muchos gobiernos municipales y regionales han emitido regulación que permite adecuar sus permisos y licencias rápidamente.

Por otro lado, el uso de la tecnología se ha convertido en una herramienta esencial para poder operar en un escenario donde la mayoría de consumidores busca cuidarse y prefiere no salir de casa. Gran parte de las industrias han tenido que incursionar en el e-commerce para distribuir sus productos. Además, algunos rubros han transformado sus productos o servicios, para ofrecerlos de forma virtual. Hemos visto también que las grandes industrias están ayudando a sus principales canales de distribución a acceder a recursos y clientes a través del uso de la tecnología.

Este es un periodo clave para el incremento en movimientos de M&A por los precios bajos de empresas, liquidez y supervivencia. ¿Su consejo es invertir ahora o esperar?

Cautela. Para un cliente que cuenta con liquidez puede ser un buen momento para explorar oportunidades. Está claro que hay muchas empresas que vienen enfrentando dificultades para cumplir con sus obligaciones y que no están obteniendo nuevos créditos o no están logrando la refinanciación de sus obligaciones. Esto hace que los accionistas de estas empresas estén más abiertos a incorporar a un socio que pueda inyectar capital a la compañía o a vender algún activo o línea de negocio no estratégica, en ambos casos, a precios por debajo del mercado.

Por otro lado, si bien no existe certeza de hasta cuándo las empresas sufrirán el efecto de la pandemia, ya se tiene cierta visibilidad respecto de las oportunidades de las industrias. Además, gran parte de las empresas están incorporando en sus presupuestos y proyecciones para el año 2021 el efecto de la pandemia. Esto le permite al potencial comprador medir el riesgo de su inversión y, al mismo tiempo, permite sincerar sus expectativas.

Es importante que se lleven a cabo procesos de due diligence bastante profundos. Como hemos comentado, se han emitido una serie de normas que han impuesto muchos requisitos a las empresas para operar en este contexto y distintos reguladores exigen el cumplimiento de nuevas obligaciones de reporte que, muchas veces, son complejas para las compañías. El incumplimiento de estas normas o exigencias trae como consecuencia sanciones significativas con fuerte impacto en la empresa. Por otro lado, temas como el uso de recursos del financiamiento gubernamental, potenciales responsabilidades por contagios, potenciales acusaciones, aun sin base, relacionadas con consumo o con competencia en sectores como salud o educación, son temas nuevos que pueden generar contingencias importantes, no solo a nivel económico, sino también reputacional.

¿Cuáles son las áreas de crecimiento en adquisiciones, emisiones y créditos?

En cuanto a adquisiciones, tendremos varias operaciones derivadas de la necesidad de recursos de las empresas e integraciones para reforzar su posición en el mercado. Además de reducir sus costos y la búsqueda de activos a bajos precios por parte de inversionistas que cuenten con capital.

En financiamientos, estamos viendo desde ya varias operaciones de refinanciamiento para deudores que se encuentran en posiciones de caja complicadas por el efecto de la coyuntura. Muchas instituciones financieras locales y extranjeras cuentan con recursos que están dispuestos a prestar para proyectos en desarrollo, cuyo riesgo ya ha sido evaluado y se sabe que serán exitosos a su culminación. En muchos casos hemos visto que los bancos están bastante flexibles y dispuestos a ayudar a sus clientes. Al menos en Perú estamos viendo poco uso del sistema concursal por parte de las empresas con dificultades financieras, incluyendo el proceso “fast track” que creó el gobierno para la reestructuración de los créditos.

En el mercado de capitales, el número de emisiones internacionales está en aumento, por lo que no descartamos que algunos emisores locales —sobre todo aquellos ya consolidados— busquen en el mercado de capitales internacional una alternativa para obtener nuevos recursos o hacer un liability managament.

También son parte del #EspecialSemestral2020 del #ReporteÁgora:

- #ReporteÁgora: Las firmas mexicanas que mejor navegan la crisis del COVID-19

- La pandemia demanda una revolución digital al Gobierno

- El futuro del M&A en México tras la emergencia sanitaria

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Thu, 16 Apr 2020 15:18:10 +0000

Las medidas a considerar en M&A durante la pandemia

En contratos firmados con anterioridad al brote del virus se deberá tener en cuenta que las garantías podrían necesitar ser actualizadas al cierre

Ana Karen de l… Thu, 16/04/2020 - 11:18

Autor del artículo de opinión

Ricardo de la Piedra

Incluso antes del anuncio del presidente Martín Vizcarra respecto de las medidas de aislamiento social y demás políticas del estado de emergencia, decretado el pasado 15 de marzo para Perú, se podía presumir que el coronavirus iba a tener efectos transversales en varias industrias, con consecuencias negativas no solo para la economía peruana sino mundial.

Si bien expertos estiman que el crecimiento económico del país durante el 2020 sería nulo como consecuencia de las medidas restrictivas para contener la propagación del virus, también se estima que el mercado transaccional de fusiones y adquisiciones podría tener oportunidades para mediados del segundo trimestre del año. Muchos de los deals que ya se vienen negociando se cerrarían en muchos casos con normalidad, más allá del atraso natural de una situación como la que estamos viviendo.

En este contexto, cabe recordar que toda transacción de M&A finalmente es una asignación de riesgos entre las partes por la transferencia de un negocio y cada una de ellas tratará de pactar las cláusulas, provisiones y remedios que le ayuden a mitigar o estar cubiertos frente a la materialización de alguno de esos riesgos. En este escenario, detallamos cuatro aspectos prácticos que se deberán tener en cuenta para las transacciones en curso o por iniciarse en los próximos meses.

Etapa preliminar y due diligence

En el marco de toda transacción se realiza un proceso de due diligence. La profundidad y extensión dependerá del tipo de transacción, del perfil de las partes, de la empresa objetivo y de la industria. En los próximos meses, los documentos preliminares de la transacción tales como MOUs o LOIs deberían tener cierto nivel de información adicional respecto al impacto y nivel de cumplimiento de la empresa desde el inicio de la coyuntura del COVID-19.

Asimismo, los asesores legales y financieros deberán tener especial cuidado en analizar estos temas adicionales durante el periodo de due diligence:

Nivel de cumplimiento: La empresa objetivo podría encontrarse en incumplimiento de sus obligaciones o en un supuesto de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. ¿Se ha negociado esto con la contraparte?, ¿está en un supuesto especial de caso fortuito o fuerza mayor o ha alegado excesiva onerosidad de la prestación para suspender el cumplimiento de las obligaciones o resolver el contrato legalmente?
IT: ¿La empresa cuenta con la posibilidad de operar u ofrecer sus servicios de forma remota? O en todo caso, ¿el adquirente cuenta con esa posibilidad y sería fácil de integrarla a la empresa?
Contractual: ¿Qué tan expuesto está el mercado y la empresa a un brote adicional del COVID-19 o a las secuelas del mismo? ¿Hay garantía de suministro de proveedores clave? ¿Se han pactado escenarios de caso fortuito o fuerza mayor en los contratos?
Laboral: ¿Cómo ha manejado la crisis la empresa en caso de que se haya dedicado a actividades esenciales? ¿Hay riesgo de una demanda laboral por las medidas adoptadas?

Declaraciones y garantías y régimen de indemnización

La asignación de riesgos propia de cada transacción se otorga mediante las declaraciones y garantías además del régimen de indemnización. Así como tenemos un set de declaraciones y garantías estándar que son usualmente aplicables, también hay declaraciones que se otorgan en contratos de adquisición atados a determinada coyuntura. Recordemos cómo a raíz de los escándalos sexuales en Hollywood se comenzó a incluir una declaración específica en determinados contratos.

En esa línea, podrían incluirse declaraciones con respecto a casos de coronavirus detectados en el personal, clientes o proveedores y la legalidad de las medidas adoptadas; certeza o amenaza de suspensión de obligaciones o resolución de contratos materiales de proveedores o clientes como consecuencia de esta situación; legalidad de las medidas laborales y tributarias adoptadas por la empresa durante el estado de emergencia; estado de cumplimiento de obligaciones; viabilidad de trabajo remoto y operación tecnológica; entre otros similares.

La práctica y posición de las partes en cada negociación definirá si estas declaraciones contendrán calificadores, así como si estos serán aplicables para el régimen de indemnización. Por otro lado, no sorprendería que un comprador exija indemnizaciones especiales o que se traten como fundamentales a las declaraciones en el caso de que se cierre la operación de la empresa como consecuencia del COVID-19 o se incluya para esos supuestos en específico daños indirectos.

Periodo interino

En transacciones con cierre diferido se deberá incluir cierta regulación específica con respecto al manejo de la empresa objetivo desde la firma hasta el cierre. Lo estándar es que las partes acuerden que la compañía se maneje en el “curso ordinario del negocio” (según la definición que se incluya) y se adicionen prohibiciones específicas.

Esto tendrá incluso mayor relevancia cuando entre en vigencia la regulación de control de M&A en Perú para todos los sectores, ya que, en adición a la previsión sobre las situaciones inherentes al virus, estas deberán enmarcarse en la legalidad de la regulación aplicable para no incurrir en un supuesto de gun-jumping previo al pronunciamiento de la autoridad de competencia.

En contratos firmados con anterioridad al brote del virus se deberá tener en cuenta que las garantías podrían necesitar ser actualizadas al cierre.

Sobre el precio

Considerando que muchas empresas tendrán malos resultados durante 2020 y los compradores muchas veces estarán reacios a pagar un valor de empresa alto, en adquisiciones parciales se vienen negociando cláusulas de earnout con la posibilidad de que las llaves sean acumulables o en todo caso sinceren los objetivos de 2020. En adquisiciones totales se viene tomando en consideración los efectos negativos del COVID-19 en los resultados de la empresa en 2020 y las cláusulas de ajuste de precio vienen recogiendo supuestos específicos.

Otro aspecto para evaluar es el riesgo reputacional: ¿cómo ha actuado la empresa en el marco de aislamiento? Más allá de la actuación en el marco de la ley, ¿cuál fue la percepción del público y cómo puede afectar la marcha a futuro? Esto es fundamental para definir el valor empresa.

Si bien se vienen momentos económicamente difíciles según los principales bancos y analistas, los tiempos de estrés financiero la mayoría de las veces han generado movimiento en el mercado de M&A, esto es algo a lo que abogados y asesores financieros debemos estar atentos. Como dicen: “a río revuelto, ganancia de pescadores”.

* Ricardo de la Piedra es MBA por IE Business School y socio en Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados.

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Aplicación de las cláusulas sandbagging y antisandbagging 1a6l3

Wed, 04 Apr 2018 02:49:24 +0000

Aplicación de las cláusulas sandbagging y antisandbagging Lara Valencia Tue, 03/04/2018 - 22:49

Autor del artículo de opinión

Ricardo De la Piedra

En los últimos años no han dejado de crecer las operaciones de M&A en el Perú. En consecuencia, cada vez se adoptan con más frecuencia estrategias derivadas del Common Law en la negociación de contratos de compraventa de empresas (“SPA”, para simplificar). Con motivo de una transacción cerrada el año pasado, comentaremos las llamadas sandbagging (SB) y antisandbagging provisions (ASB).

La cláusula SB busca que cualquier mecanismo de indemnización del comprador frente al vendedor en un SPA sea válido y eficaz, sin importar si el comprador tuvo, o no, conocimiento de los hechos que provocaron su reclamo antes del acuerdo. En buen cristiano: incluso si el comprador conoce la existencia de una contingencia (normalmente declaraciones y garantías falsas o inexactas y/o cláusulas no cumplidas), podría cerrar el contrato para luego lanzar el mecanismo de indemnización pactado en el SPA frente al vendedor. Esto es lo que en inglés se conoce como sandbagging.

También se entiende que hay SB cuando el comprador argumenta que desconoce el incumplimiento y pone en marcha el mecanismo de indemnización, cuando en realidad podría haberlo conocido durante las negociaciones, o haber utilizado un criterio de diligencia.

La perspectiva del comprador

El comprador buscará incluir una cláusula en la que el vendedor declare que todos los derechos de indemnización, y cualquier remedio establecido en el contrato, no se vean limitados por el conocimiento que el comprador pueda adquirir durante el proceso de negociación, el due diligence u otras actividades similares en la transacción. El comprador va a adquirir la empresa basándose en las declaraciones y garantías que el vendedor haya expuesto en el SPA.

Las principales razones para interesarse por una cláusula SB son las siguientes:

En primer lugar eliminar incertidumbres: el uso de una cláusula SB elimina la incertidumbre referida a los calificadores “a conocimiento de”, y similares. Desde la perspectiva de un comprador, una cláusula de ASB crea un paso previo a la aplicación de los mecanismos de indemnización pactados en el SPA y relacionados a definir el conocimiento (o desconocimiento) del comprador respecto al hecho de la materia de reclamo.

En la práctica esto se vuelve particularmente engorroso, cuando se incluyen definiciones sobre los calificadores en el contrato de adquisición, en los que se hace referencia no sólo al conocimiento definitivo, sino al llamado “conocimiento debido”. Es decir, lo que el comprador tendría que haber conocido actuando diligentemente en el due diligence o en las negociaciones, incluyendo la visión de las personas que se incluyen en dicha declaración.

A manera de ejemplo, surgen dos problemas: (i) especialidad: ¿se le puede exigir a las personas incluidas en la definición del calificador conocer “todo sobre todo” ?; y (ii) el tipo de divulgación: si en una comida de negociaciones en un restaurante japonés, el vendedor le cuenta casualmente al CFO del comprador que la empresa podría tener un problema ambiental, ¿califica esto como conocimiento transmitido?

En segundo lugar desincentiva el proceso de debida diligencia: una cláusula ASB hace que el comprador pierda interés en realizar un due diligence profundo y diligente. Al eliminar o limitar la posibilidad de obtener indemnizaciones, en cuanto el vendedor compruebe que el comprador conocía o “debía conocer” el hecho que originó el reclamo, realizar un proceso extensivo implicaría dar incluso más herramientas al vendedor para evadir responsabilidades. Así, el comprador se encontraría en una mejor situación haciendo un due diligence acotado para evitar la contingencia del conocimiento.

En esa línea, un proceso de debida diligencia acotado del comprador, usualmente conlleva la exigencia de un set sólido de declaraciones y garantías al vendedor, lo cual podría entrampar el acuerdo. Como es de entender, un proceso completo conviene a ambas partes para sacar adelante la transacción.

La perspectiva del vendedor

Por su parte, el vendedor buscará que el comprador declare que ha realizado un due diligence “a su entera satisfacción”, que es un agente sofisticado, y que en ningún caso será responsable del incumplimiento de alguna declaración, garantía o cláusula que el comprador conozca a la fecha de cierre.

Las principales razones por las que un vendedor querrá una cláusula ASB son las siguientes:

Reduce el riesgo del llamado “cierra y demanda”: un vendedor querrá una cláusula ASB, ya que tras entregar información para el proceso de debida diligencia, el comprador podría ocultar información sobre el negocio, cerrar el acuerdo, activar el mecanismo de indemnización y “recuperar” parte del precio.

Facilita la elaboración de la carta de revelaciones: una cláusula ASB generará colaboración entre las partes. Si el comprador se entera de alguna contingencia antes del cierre, la compartirá con el vendedor para elaborar la carta de revelaciones, definir el curso de acción y pactar si el vendedor será responsable, si se ajusta al precio pactado, o si existe otra opción.

¿Dónde trazamos la línea?

En muchos casos el riesgo asociado al acuerdo es lo que define la inclusión de este tipo de cláusulas.

Si se incluye una cláusula ASB, tras el cierre el comprador adquiere - en mayor o menor medida y dependiendo de la redacción en el SPA - un deber de diligencia y el traspaso del riesgo relacionado a la información revisada.

Si se pacta una cláusula SB, el vendedor pierde el incentivo para entregar información completa o veraz; y el comprador la motivación para ser diligente en su análisis de riesgo previo al cierre.

¿Y qué dice la legislación peruana? Independientemente de la ley aplicable que se pacte en el SPA, es interesante analizar este tema a la luz de la legislación peruana. Así, es importante tener en cuenta los siguientes artículos del Código Civil Peruano:

Los artículos 1503 y 1504: señalan que el vendedor de un bien está obligado al saneamiento por vicios ocultos, eximiendo de esta categoría a “aquellos que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias”.

La discusión sobre si el vicio oculto de la transferencia de una acción alcanza a los bienes de la persona jurídica que la emitió (o solo a la acción como título valor representativo del accionariado), no es materia de este comentario por razones obvias. Analizamos más bien el espíritu: se exige al comprador comportarse de manera diligente para conocer las cualidades del bien que adquiere.

Los artículos 1326 y 1327: disponen que el resarcimiento, en un supuesto de inejecución de obligaciones, no se debe a los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria.

Este set de artículos dispone la imposibilidad de exigir la indemnización por daños ocasionados por la propia conducta del acreedor, haciendo que asuma el riesgo del acuerdo bajo un criterio de diligencia ordinaria.

Lo anterior nos permite concluir que, más allá de los pactos contrarios a los que puedan llegar las partes en una transacción, el Código Civil peruano ha adoptado una tendencia ASB.

To sandbag or not to sandbag?

Finalmente, la aplicación de este tipo de cláusulas dependerá mucho del tipo de transacción, de los actores, de la información disponible y – principalmente – del lado de la mesa de negociación en que el abogado se encuentre.

Interesante e importante art culo...

Patricio Peña R. (not verified) Wed, 04/04/2018 - 12:17

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Interesante e importante artículo. Muy pertinente en las cada vez más frecuentes operaciones de M&A también en Ecuador.
Cordialmente.
Patricio Peña

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